專欄文章

負責領導政改諮詢的政務司長林鄭月娥上月邀請香港基本法委員會主任李飛來港，目的是希望李主任就《基本法》中有關本港政制發展的條文，特別是第45 條作一些法律理解的分享。可是訪港3 天，李主任沒留下很多精闢的法理分析，倒是拋下了不少《基本法》裏沒有的政治名詞，令大家對《基本法》第45 條的解讀更見分歧，甚至有違其本身的意思。

《基本法》第45 條訂明： 「行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情况和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」當中較具爭議，亦對2017 年特首選舉是否屬於真正民主的普選有決定性影響的字眼，是「民主程序」。所謂「民主程序」，究竟是什麼呢？我們不妨從當年《基本法》起草的歷史入手，嘗試理出「民主程序」的立法原意，從而了解其真正的意義。

從《基本法》起草歷史入手

1988 年4 月，《基本法》起草委員會公布《基本法（草案）徵求意見稿》。當時的第45 條，只列明行政長官的產生辦法可根據實際情况和循序漸進的原則「予以變更」，既無目標，亦無導向。至於具體辦法，則有5 個完全不同的方案載列於附件一，讓香港市民討論。其後，港方草委查良鏞提出一個被認為是極之保守的所謂協調方案，即首三屆行政長官由一個「有廣泛代表性」的大選舉團選舉產生，然後於2011 年舉行一次全民公投，公投通過後，第四屆起才由普選產生，選舉團則變身提名委員會，負責提名候選人。然而這個方案大大拖慢了普選時間表，引起港人強烈反感，甚至有人發起「火燒《明報》」的示威行動，以表達對查良鏞的不滿。另邊廂，有基本法諮詢委員會的委員對來港交流的內地草委表示，儘管他們同意這個方案，但認為在達至普選時仍然由一個提名團以協商方式提名特首候選人，是有違民主原則，限制參選人數也不民主和不公平。結果，查良鏞方案在港人的反對聲音下獲得大多數草委支持，而於1989 年2 月公布的《基本法（草案）》中，第45條便改寫成「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標」。

從「予以變更」到最終達至普選產生的目標，以及從提名團以協商方式提名到「由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名」，可以了解到兩個重要的立法原意：第一，當時的草委的確有實現真正民主的目標；第二，中方和港方草委在斟酌第45 條的字眼時，一直留意到由一小撮提名委員會委員負責提名特首候選人，本身帶有違反民主原則的本質，因此加入「有廣泛代表性」以及「按民主程序提名」兩項元素，用以抗衡提委會有搞篩選的傾向性的「防火牆」，確保行政長官的產生辦法從提名到選舉都符合普選的目標。

所謂民主原則要充分反映民意

有了這個歷史背景，就不難理解所謂「按民主程序提名」，所指的就是按符合民主原則的提名程序提名。而所謂民主原則，童叟皆知就是要充分反映民意。在這個規範之下， 「民主程序」的法律效果，是賦予提名委員會權力去提名有一定民意支持的人成為特首候選人，而不是賦予提名委員會權力以一個「少數服從多數」的方法去反映多數委員的「集體意志」，以體現「機構提名」。如提名委員會按「少數服從多數」的所謂「民主程序」篩走有一定民意支持的候選人，則不單是違反民主原則，更是拂逆《基本法》第45 條的做法。因此，提名委員會依法律、按民意去提名特首候選人，便是符合法治；反之，期望提名委員會「識做」，會「自動自覺」讓有民意支持的人「入閘」，便是出於政治考慮的人治。

提名委員會如要確保其提名是符合民意，就要在機制上做到參選人只要得到一定的民意支持便可成為候選人的效果。這個其實有很多方法可以做到，例如公民提名、政黨提名和「低門檻」提名等等。而在這個前提下，設定候選人數目上限很明顯是一個不可行的構思。試想想，如果把候選人數上限定為3人，但現實卻有4 位參選人分別得到25%的民意支持，屆時提名委員會無論選擇放棄哪一位參選人，都是既不公平，亦不合理，更是不民主的做法。

企圖鑽「民主程序」的空子

其實，李飛主任對第45 條的法律分析，背後的目的不過是承接他的「上手」喬曉陽提出的，特首必須由「愛國愛港」人士擔任的論調。但說到底， 「愛國愛港」是政治要求，不能壓倒《基本法》的法律要求。因此與其本末倒置，企圖以鑽「民主程序」的空子，務求令「愛國愛港」的人必定當選，倒不如想辦法兩全其美。其實，要不搞篩選，又要讓「愛國愛港」的人擔任特首，這兩個要求本來就不是「魚與熊掌」，而是可以兼得的，辦法就是爭取民意支持，讓中央心儀的人選在取得足夠提名參選之餘，更在一人一票的選舉之中勝出。這樣，首先毋須要冒上政治風險去設計一個篩選的提名機制，其後亦可避免觸發憲制危機去拒絕任命一個經普選產生但不合中央心意的特首，而且能夠叫所有的香港市民心服口服。這個，相信才是中央最想得到的結果，亦是建制派應該努力達成的目標。