創作無罪?

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02/05/2012

創作無罪? 湯家驊

毋庸置疑,二次創作技術上可被視為一種侵權行為。這是因為,二次創作的定義是以改動別人的創作來表達自己的信息或感受,這種創作模式必然涉及影響原有創作之版權擁有人的權利。因此,如何在保護版權和容許二次創作之間找到一個合理的平衡點,明顯地是一個頗具爭議的課題。

時勢使然,本港跟從國際公約之協訂,自從2007 年修訂《版權條例》( 下稱「條例」)之後,侵權行為早已是刑事罪行。去年政府進一步提出現時《2011 年版權(修訂)條例草案》(下稱「草案」)是為了釐清網上發放行為構成刑事罪行的界線。條例第118 條(1)規定任何人未獲作品版權擁有人的特許而「分發」該作品的侵犯版權複製品, 「達到損害版權擁有人的權利」時,即屬犯罪。草案就有否達至損害版權擁有人的權利這問題上,規定法庭須考慮一系列的因素,包括:目的、性質、商業價值、數量或分量、分發方式及「對版權擁有人所造成的經濟損害」。問題在於這些犯罪元素只是給予法庭參考之元素,因此檢控官若認為其中某些元素已存在,便可提出檢控讓法庭裁定網上分發是否達至損害版權擁有人的權利。被檢控者縱使最後被裁決無罪,但單是面對檢控之過程,亦足以構成阻嚇作用,窒礙二次創作之發展。網民指草案主旨是為了製造「白色恐怖」亦不無道理。

審議初期已清晰表達反對整條草案

審議草案初期,民主派包括筆者,已強烈及清晰地表達反對整條草案,認為經修改後的條例,更明確地威脅二次創作的文化和發展。草案最致命的地方是只談及「經濟損害」而並未說明若二次創作並不涉及經濟損害,會否仍然構成刑事罪行。這是一個關鍵問題,理由是二次創作絕大部分均不會觸及原創作之市場,因此極少機會損害到原創作版權擁有人的經濟利益。在此必須說明條例下所談及的經濟利益是指因版權而產生的經濟利益,而非一般營商的經濟利益。簡單而言,版權法所保護的並非商品或服務所帶來的商業利益,而是版權費之享用。以一支流行曲而言,每一次該首歌在公眾場合中播放或演出,均能為版權擁有人帶來收入,因此若有人把這歌曲的歌詞改寫而私下發放,則在現行之條例下已屬犯罪,所以這種情况跟討論中的草案並無關係。但社會上有很多其他版權收益並不是根據演出或播放之次數來釐定的,以一張電影海報為例,版權擁有人的收益並非以售出多少張海報計算,因此若有人以海報為基礎改變為另一創作,藉以表達一種與該電影無關的信息,則很難看見海報版權擁有人如何會受到經濟損害。

基於這道理,審議草案期間,在表達反對整條草案之餘,我亦向政府表達希望設立一道檢控門檻,藉以豁免大多數二次創作者的刑事責任。這門檻的討論基礎是假若該二次創作品只造成輕微經濟損害,則不應被視為構成刑責。最初我提出的建議,是在條例第118 條加入一條款(2AA),規定法庭在考慮侵權者有否犯罪時,必須確信侵權行為導致「相當經濟損害」(Substantial Economic Prejudice)。可惜政府經詳細考慮後,拒絕接受我的建議。經過一段長時間的商議後,政府最終同意把第(2AA)條改寫為現有之修訂版本,主要分別是把經濟損害提升為刑事責任之大前提,即侵權行為必須「對版權擁有人造成超乎輕微的經濟損害」。若這改動獲得通過,檢控官在檢控前必須擁有足夠入罪之證據顯示發放程度足以導致版權擁有人不但蒙受經濟損失,而該經濟損失更必須是超過輕微的經濟損害。這檢控門檻將令絕大部分的二次創作行為被豁免為非刑事行為。

希望設立一道檢控門檻

政府作出這退讓後,我便於飯盒會向泛民主派匯報修訂的細節和效果。當日經我解釋修訂原意後,一眾泛民代表並無異議。及後我便如實向政府官員反映,並把我在審議草案期間就此之發言和修訂版本放置網上及分發給民間網上使用者之代表,如莫乃光等人。誰知兩個多月後竟然爆發了一場網民強烈反對的風暴。

這是一個極為令人遺憾的發展。網民的種種言論顯示他們不但並未能掌握現行法例之涵蓋面和侵權行為早已刑事化之事實,更似乎對草案條文的作用和原意不大了解。當然,網民反對任何刑事責任的信息是清楚的,亦是可以理解的,但似乎他們掌握不到的是政府就草案所提出之修訂原意和效果是進一步收窄二次創作人刑責之範圍。草案若能在二讀時被否決當然是最理想的結果,但若泛民並無足夠票數否決草案,修訂案必須獲得通過才可保障大部分二次創作行為。

不冀嘉許只求理解

執筆之日,我仍不斷努力游說政府把觸及二次創作的條文暫時擱置,或最少也應把超乎輕微的經濟損害之檢控門檻提升為「相當」或「實質」經濟損害。這並不代表向政府「投降」,而只是以理性務實之態度盡量爭取保護二次創作者的最後努力。有人說否決草案是最「安全」的政治表態,然而,政治表態固然重要,但作為一位從政者或民選議員,我參與議會工作的政治理念始終是努力爭取實質改善。這亦是同等重要的。只望網民明白,今天的努力,不冀嘉許,只求理解!

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