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13/04/2014
提委會的「酌情權」
莫樹聯資深大律師本月七日在本報發表評論，表示如果在法例中訂明提名委員會必須確認公民提名，就會違反「酌情權不受束縛」的普通法原則，會遭到司法覆核的挑戰。
這個論點站不站得住腳？我的淺見有以下幾點。
假設《基本法》第45 條「由提委會按民主程序提名……」可以理解為提委會提名行政長官候選人是酌情權的行使。根據普通法基本原則，行使法律賦予的酌情權，必須符合相關原則及自然公義，則提委會確認公民提名的候選人就是最符合原則的做法，因為公民提名，反映大比數的選民的意願，肯定是合乎「民主程序」，也必然相對接近人權公約第25 條的「普選」定義。
若提委會選擇否決公民提名產生的候選人，那麼大有道理挑戰這是違反原則的錯誤行使酌情權，大有理據提出司法覆核。
莫資深大律師沒有解釋提委會如何行使酌情權，是集體還是個別；假定是集體，用某種投票的方式，那麼就肯定談不上是集體行使酌情權，也肯定不符合自然公義，因為投票根本是政治決定，而不是斟酌道理、平衡利益的決策過程，對提名的公民或獲提名者沒有公平對待可言。
愚見以為，用行政機關行使酌情權喻憲法下的由提委會提名的提名程序，實在不大合適。假設第45 條真的是賦予「提委會」一項提名行政長官候選人的「權利」；這項「權利」當然可以由本地立法落實，當然要「依法」行使。憲制賦予的權利甚少絕對，往往須由法例規管，任何規管是否違憲，大家早已耳熟能詳，就是要看施加的限制是否合理及合乎比例。
「提委會必須確定公民提名」，既合第45條原意、合理而又合乎比例（因為提委會還可在公民提名以外提名其他候選人），假如立法訂明，我倒不知莫資深用什麼理據去提出司法覆核？