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29/09/2010
觀點 – 司法覆核的迷宮
「司法覆核」在香港深入民心。立法會議員和市民一樣，遇上政府一意孤行，施政不公平或漠視人權的時候，很容易便會動用司法覆核一?。筆者基於有限的執業經驗（註1），對此遠不如其他議員樂觀，原因是司法覆核的勝敗，並非單看是非對錯或法庭的公正，而是同時受制於程序和舉證的要求。事實上，近年的發展，很可能令普通市民更難藉司法覆核尋求公道。前任終審法院首席法官李國能，及剛繼任的首席法官馬道立，再三提醒公眾，法庭只能裁斷法律上的爭端，不能解決政治上的問題，正是強調司法覆核的局限。
先看數字。根據司法機構的官方數字（註2），2001至2005 年，司法覆核的申請由每年116 宗上升至149宗，其後穩定於約147 宗（2008）至144 宗（2009）的水平。正如大家所知道，司法程序分兩階段，第一階段是申請司法覆核「許可」（application for leave to applyfor judicial review）；這是「門檻」階段，申請人的申請必須滿足若干條件，法庭才會「許可」他正式提出司法覆核的申請。根據法院數字，2008 和2009 年跨入門檻的成功率分別是47％和49％，即是有一半申請，在這個階段已被拒諸門外。
法援是唯一給予保障的護身符
若成功獲得法庭「許可」，就可以踏入第二階段，正式聆訊申請人的申請。以2008 年的數字，66 宗獲得「許可」進入覆核的申請之中，有20 宗主動撤回或沒有完成，其餘37 宗完成聆訊的申請，勝訴的有11 宗（註3）。整體而言，成功率不足一成，但以獲得「許可」而完成聆訊的案件為基數，則成功率接近三成。
再看申請人實際上要面對的關卡。對於絕大多數的申請人來說，經濟能力是最大的難題，特別是在香港法制之下，敗訴的一方，一般要付勝訴一方的堂費，因此法律援助是唯一能給予保障的護身符。看到上述的勝訴比率，這道「護身符」就更重要了。
是否能成功申請法援，除了要通過資產審查之外，還要看案情法理，有沒有合理的勝算。
過往，獲得「許可」的門檻很低，申請人只需證明他的申請有可能有可爭辯的理據（potentially arguable），但終審法院在2007 年《Po Fun Chan v Winnie Cheung》一案中，提高了門檻，申請人必須提出足夠證據， 證明確有可爭辯的理據（reasonablyarguable）。對於律師來說，兩個門檻的分別很大，但對於普通人，最大的實際分別則是申請法援更加困難，而沒有法援，進行司法覆核更加兇險。
2007 年提高門檻申法援更困難
原因就是，由於在申請的初階，申請人的理據未必明顯，因而得不到法援，但若得到有資歷的大律師仗義寫意見書，解釋該宗申請可能有可爭辯的理據，法援署長或會接受意見，令覆核得以進行。不然，由於第一階段的程序只是單方面（ex parte）的申請或聆訊，若有律師和大律師的義務出庭，申請人仍有機會在法庭上力爭，一旦成功獲得「許可」，便有得到法援的機會。
可是，2007 年提高了門檻之後，法庭程序也起了變化，處理申請的法官往往不但准許，甚至邀請答辯人（也就是政府部門或公共機構）派法律代表出庭，單方面申請變成多方面的對辯（inter partes），要是申請失敗，申請人即有律師免費義助，但也須繳付對方的不菲堂費。當然，法庭有權不命令敗訴的申請人付對方堂費，但一般來說，規矩是敗方負責堂費，而律政司近年的政策是一旦勝訴，就要求法庭判給堂費。
沒有法援，普通市民就只能對法庭望門興嘆，有理也無從說。但過往有不少例子顯示，最初被拒法援的申請，最終卻立下推動法律發展的重要案例。
司法覆核有特殊的限制
另一方面，司法覆核是個特殊的司法程序，有特殊的限制，最重要的是：
（一）只能針對公共機構（包括政府部門）作出的行政決定提出；
（二）必須在有關行政決定作出之後盡快提出，無論如何要在三個月內；
（三）申請人必須是直接受該決定影響者；
（四）法庭只會考慮該決定是否（a）違憲或違法；
（b）違反公平程序；或（c）不合理至荒謬程度。
申請人需要在最初的申請表格內就正確地提出事實證據和覆核的理由，因為正式的聆訊會規限於這些事實和理由。
由此可見，申請人是否一開始就獲得法援，足可影響結果的勝敗。同時，筆者亦接觸過一些根本不符合司法覆核規限的案件，申請人因缺乏對法律的認識而在原訟法庭敗訴之後尋求上訴，上訴駁回之後又尋求申請終審法院，在過程中受盡心理和經濟上的挫折，有些甚至因而失去了事業和家庭幸福，令人惻然，所以筆者一直要求政府撥出更大的資源，讓法援能向普通市民就他們的個案提供法律意見，協助他們及早找到應採取的途徑。
司法覆核之深入民心，是香港人信賴法治，信賴法庭的表現，若不幸演變為收放失據，陷阱處處，現實與期望嚴重脫節，那麼法治也必然受損，行政、立法、以至司法及法律界都須及時檢討，防範未然！
附註：1. 筆者是執業大律師2. 前首席法官李國能2009 年度法律年開啟禮發言稿3. 見陳文敏教授《明報》〈法政隨筆〉2010 年2 月25 日專欄